TEMPISTICHE COGENTI PER LA VERIFICA DELL’ANOMALIA DELL’OFFERTA EX ART. 110 DEL CODICE DEI CONTRATTI

Con una pronuncia che conferma le statuizioni del T.A.R. di primo grado, il Consiglio di Stato (sentenza n. 7114 del 13/8/2024) ha evidenziato l’improrogabilità del termine previsto dall’art. 110, comma 2, del Codice dei contratti (D.Lgs. n. 36/2023) per consentire all’operatore economico di fornire i giustificativi relativi ad un’offerta che appaia anormalmente bassa, nonché l’assenza di un obbligo per la stazione appaltante di operare una sorta di “soccorso istruttorio” in favore del concorrente in caso di carenza delle giustificazioni.

La fattispecie esaminata dal Consiglio di Stato – In una procedura aperta, da aggiudicarsi con il criterio del maggior ribasso, l’operatore economico ricorrente è stato escluso in quanto la stazione appaltante ha ritenuto la sua offerta anormalmente bassa.

Più nel dettaglio, il RUP richiedeva, nel termine perentorio di quindici giorni, le giustificazioni ex art. 110, comma 2, del Codice, precisando la tipologia della documentazione giustificativa da presentare e specificando che, in caso di mancata o parziale presentazione di quanto richiesto, si sarebbe proceduto all’esclusione del concorrente.

Ad esito delle operazioni di verifica, i giustificativi di un concorrente venivano ritenuti incompleti e carenti nei requisiti essenziali che portassero ad escludere, nella sua complessità, l’anomalia dell’offerta, ritenendo la stessa non meritevole di giudizio favorevole di congruità: ne conseguiva, pertanto, l’esclusione dell’operatore economico in questione che, tra i motivi di impugnazione giudiziale, deduceva anche la violazione del principio del contraddittorio, poiché la stazione appaltante non avrebbe effettuato un’ulteriore interlocuzione al fine di consentire la presentazione della documentazione non prodotta in sede di giustificazioni dell’anomalia.

Nella sentenza di prime cure, il T.A.R. Liguria rigettava il motivo di ricorso in questione ritenendo corretto l’operato della stazione appaltante, considerato sia quanto disposto dall’art. 110, comma 2, del Codice (che concentra le interlocuzioni con l’offerente nella sola fase della richiesta di giustificazioni in un termine perentorio non superiore a 15 giorni, senza prevedere interlocuzioni ulteriori), sia il principio di autoresponsabilità che impone ai concorrenti – quali operatori qualificati – un grado di professionalità e di diligenza superiore rispetto alla media, senza poter pretendere di “scaricare” sull’amministrazione problemi che essi stessi potrebbero risolvere.

Sequenza e tempistica del subprocedimento di verifica dell’anomalia – Nel ritenere esente da censure la pronuncia del T.A.R. Liguria, il Consiglio di Stato effettua innanzitutto una disamina del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, così come delineato dal Legislatore nel nuovo art. 110 del Codice dei contratti.

Il dettato codicistico è lineare nello stabilire che la stazione appaltante:

- richieda per iscritto all’operatore economico le spiegazioni che ritiene necessarie, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni (art. 110, comma 3);

- escluda l’offerta se le spiegazioni ricevute non giustifichino adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti (art. 110, comma 5).

Il procedimento prevede un contraddittorio articolato in una sola richiesta istruttoria, con assegnazione di un termine (di natura acceleratoria) “non superiore” a quindici giorni per l’inoltro delle giustificazioni da parte dell’operatore economico.

La formulazione letterale utilizzata nel Codice, secondo i Giudici di Palazzo Spada, evidenzia la necessità del superamento della prima parvenza di anomalia nel minor tempo possibile: sul punto, nella pronuncia in questione viene richiamata anche la relazione illustrativa alla bozza di Codice – che costituisce una sorta di “interpretazione autentica” delle norme (Consiglio di Stato, sentenza n. 5780 del 1/7/2024) – secondo la quale detto termine “deve comunque essere congruo e ragionevole in relazione alla complessità delle spiegazioni richieste e delle altre esigenze che potranno venire in rilievo nel caso specifico” ma “fermo il rispetto del termine massimo previsto dalla legge”.

Pertanto, l’impostazione accelerata della sequenza procedimentale per la valutazione dell’anomalia dell’offerta, prevista dall’art. 110, è perfettamente aderente al principio del risultato (art. 1 del Codice), ossia uno dei tre “super principi” che ispirano la novella legislativa.

Verifica dell’anomalia e carenza dei giustificativi – Il Consiglio di Stato, una volta delineata sequenza e tempistica del procedimento di valutazione dell’anomalia, si è soffermato sull’obbligo per la stazione appaltante di assegnare un termine ulteriore al concorrente, nel caso in cui i giustificativi prodotti da quest’ultimo siano carenti di alcuni elementi, e quindi inidonei a dimostrare la congruità dell’offerta.

Laddove le spiegazioni fornite non siano sufficienti a giustificare l’offerta, il Codice non onera la stazione appaltante di reiterare nei confronti dell’operatore economico la richiesta già formulata con la nota di avvio della verifica di anomalia: ne deriva che, poiché spetta all'offerente fornire nell'ambito del contraddittorio procedimentale le prove documentali a supporto della sostenibilità dell’offerta presentata e, correlativamente, è previsto un termine “massimo” per il riscontro istruttorio alla richiesta di giustificazioni, la mancata comprova di detta sostenibilità non consente di superare la valutazione di anomalia dell’offerta e le conseguenze, pertanto, non possono che ricadere sull’operatore economico.

Infatti, se si consentisse all’operatore economico di produrre, oltre il termine assegnato, la documentazione richiesta con la nota che ha dato avvio alla verifica di anomalia, verrebbe meno la funzione (acceleratoria) del termine “massimo” di quindici giorni stabilito dall’art. 110 del Codice.

Secondo il Consiglio di Stato, quindi, l’offerente non può pretendere che la stazione appaltante (la quale, nel caso di specie, aveva anche ben delineato nella nota di avvio della verifica la conseguenza espulsiva derivante da un carente riscontro, nonché nel bando di gara i limiti del soccorso istruttorio) assegni un ulteriore termine per un supplemento istruttorio attinente alle giustificazioni presentate, poiché la stessa, in applicazione dell’art. 1 del Codice, deve assicurare “il risultato dell'affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività”.